26 Ago El Improcedentismo: la barrera de la barrera.
En Perú existe un sistema de eliminación de barreras burocráticas bastante innovador, y constituye en teoría uno bastante eficiente (o bien pensado), que propone la eliminación de oficio, o a denuncia de parte, barreras que restrinjan el acceso o la permanencia de los agentes en el mercado por parte de la administración pública.
Se parte de dos tipos de análisis: (1) la legalidad, que tiene que ver no sólo con las competencias de la entidad para generar la barrera, sino el seguimiento del marco legal general, para aplicarla; y (2) la razonabilidad, que en términos sencillos, constituye la arbitrariedad o desproporcionalidad de la medida para lograr el objetivo deseado.
Para ello se tiene una Comisión y un Tribunal administrativo, que en dos instancias, analizan esta legalidad y razonabilidad de la barrera. Estos dos órganos del INDECOPI, dependen institucionalmente de la Presidencia del Consejo de Ministros. Es decir, un “controller” del propio poder ejecutivo, dentro del ejecutivo.
Lamentablemente, en los últimos años la tendencia de la eliminación de barreras burocráticas ha seguido el camino sólo de la legalidad, por la excusa del uso de una metodología que analiza la razonabilidad residualmente, y se ha apartado de conocer los más grandes casos y barreras a razón de una segunda escusa llamada en argot, “improcedentismo”.
Ello ha hecho que el propio ejecutivo juegue la partida de la estricta legalidad. Me explico:
Si en un procedimiento de barreras burocráticas el Estado corrige su acción o barrera, el procedimiento concluye bajo el “carece de objeto pronunciarse”, es decir, por la inexistencia momentánea de la barrera, el órgano concluye el procedimiento. Sin embargo, el propio organismo denunciado, luego de la culminación del procedimiento, vuelve a emitir la misma norma. Y no existe forma de obtener un pronunciamiento declarativo que confirme la existencia de una barrera al momento de la interposición de la denuncia. Ello hace que se tenga que seguir el juego de la estricta legalidad e iniciar procedimientos de forma interminable, cada vez que vuelve a aparecer la barrera que una vez se denunció.
Aunque algunos tribunales, como el de la UE y el de la CAN han aplicado la figura del “incumplimiento continuado” en esta situación, este ejemplo no parece tener la venia de los órganos resolutivos mencionados por una supuesta carencia de competencias para aplicarla.
Un segundo tema es el “improcedentismo”, al que llamo “la barrera de la barrera”. En este caso, el órgano resolutivo declara no ser competente para analizar el caso, porque estaría inmiscuyéndose en las competencias del órgano denunciado- cuando lo que busca la denuncia es precisamente cuestionarlas. Estos casos son muy peculiares, porque la improcedencia es declarada “ab initio”, no siendo un análisis de adminisibilidad, y sin notificar la denuncia a la otra parte.
Existen diversos ejemplos de improcedentismo, pero citaré sólo dos:
El caso de los biberones:
La norma sanitaria no contiene una obligación específica de obtener un registro sanitario para biberones, sino sólo a la categoría de productos sanitarios de uso en bebes. No existe una lista taxativa de productos de bebes que requieren este registro. Podrían ser baberos, cucharas, o biberones. Lo curioso es que se exige el registro sólo de biberones y tetinas en la práctica, sin norma que sustente esta exigencia específica. Pues en un reciente pronunciamiento, los órganos resolutivos competentes para declarar la ilegalidad de la barrera, decidió declarar la improcedencia de la acción. Es decir, aquel agente que requiera un marco legal sólido para comercializar este tipo de productos en nuestro país, nunca lo encontrará; pero sí encontrará una barrera de acceso al mercado en la práctica.
El caso de las renovaciones:
Si una empresa obtiene un registro sanitario de un producto alimenticio, y lleva en el mercado cinco años comercializándolo activamente, debe renovar su autorización. Y lo extraño del caso, es que aunque no haya cambiado la norma o el producto, la autoridad sanitaria podría denegar su renovación, porque “le parece que no debería ser registrado como alimento, sino como suplemento alimenticio”. Ello conlleva a que el inversionista tenga que obtener una autorización cuyo procedimiento demora más de un año, y posee distintos requisitos a los que reunió para la comercialización del producto. Debe recoger (recall) todo su producto del mercado y esperar más de un año, para obtener esta nueva autorización. Esta falta de predictibilidad y respeto a la legislación implica una grave barrera a la inversión, la cual, a criterio de la autoridad resolutiva, es improcedente.
Por tanto, la gran ilusión de tener un sistema efectivo de eliminación de barreras burocráticas administrativas, quedó en un teoría anhelada por lo creadores del sistema. Ya que así como estos casos, existen muchos otros no sólo en el sector de salud, sino en el de energía.
Es importante por tanto, no sólo tener un sistema de eliminación de barreras burocráticas eficiente, sino controlar el enforcement del mismo; ya que como es ampliamente conocido, no ingresamos a OCDE, entre otros, por no tener un sistema adecuado de control de esta tan dañina burocracia.
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